陈有西:从重审顾雏军等案件看我国依法治国的进程

【2018-02-27】


上海发展研究基金会和上海社会科学界联合会于2月27日举办了第136期上海发展沙龙,京衡律师集团董事长、一级律师陈有西先生作了题为“从重审顾雏军等案件看我国依法治国的进程”的演讲,以下是演讲的主要内容。

 
第一、市场经济必须保护各类所有制的财产权

传统社会主义理论认为社会主义有三大经济特征,一是公有制,二是按劳分配,三是计划经济。在社会主义市场经济理论中,这三大特征分别变迁为多种所有制、按资分配和市场经济。“发展社会主义市场经济”已写入了我国的宪法。市场经济就是法治经济,其特征表现在:第一,主体独立,主体平等(其反面是公私鸿沟、许可垄断、法律歧视);第二,契约自由,交易自主(其反面是行政干预、刑法干预);第三,合同稳定,交易诚信 (其反面是国进民退、干预私企、司法不公);第四,法律至上,社会公平。二百年多前的《拿破仑法典》就确立了完善的民法原则,即:主体平等(主体独立,意思自治),契约自由(合同自由,不受干扰),诚实信用(合同信守,协议履行),法律至上(司法独立,不受干预)。

我国现在财政税收的75%以上、 GDP的75%以上、就业率的80%以上,都依赖民营经济,我们国家现在已是民营经济占主体了。但在现实中,政府有时既做裁判员,又做运动员。“主体独立、契约自由、合同稳定、法律至上”这几大原则,在中国还没有完全实现,尤其是在对民营企业合法产权的保护上。习近平总书记指出要“要坚持使市场在资源配置中起决定性作用”,并且要加强对各类所有制财产权的保护。
 

第二、再审顾雏军案,彰显对民营企业家合法产权的保护

2017年12月28日,最高人民法院公布人民法院依法再审张文中案、顾雏军案、许荣华案这三起重大涉产权案件。后两个案子陈有西律师已经办理了五六年了。这里重点讲顾雏军的案子。

顾雏军发明了格林科尔制冷剂,就是绿色制冷。他在美国申报了专利,和朋友开了公司,上市了后把股权卖掉,就有了三亿多美金的资产。他的第一桶金是在美国和英国完成的,所以顾雏军没有资本原始积累时期的所谓“原罪”。朱镕基时期,佛山政府要甩包袱,当时科龙电器明亏8个亿,潜亏20亿。在谈判当中,佛山政府要求顾雏军注册一家12个亿的公司。政府还给他出了点子:把你的专利拿到中国来,我们给你评估到9个亿,你再拿3亿人民币现金,就可以了。佛山当地工商局就这样帮他注册好了公司。顾雏军是一个经营奇才,当年就盈利了两三个亿。顾雏军五年搞了五个上市公司。福布斯排行榜把他排到广东第一号首富。这时候舆论来了,郎咸平在复旦大学演讲,说顾雏军等人导致了国有资产的严重流失。郎咸平不是不懂,他也是经济学家,他完全是心术不正,要讨好当时全国要国进民退的思潮。其他的企业家都不说话,顾雏军懂点经济法,所以他就跟写文章论战,搞了朗顾之争。斗到最后,全国人民都骂死他,你怎么五年成了首富?然后就有人举报各种罪状。中国证监会把罪状移送给公安部,公安部部长助理交到广东公安厅,广东公安厅交到佛山公安局,把顾雏军抓起来了。2008年,顾雏军被佛山市中级法院和广东省高级法院以“虚报注册资本罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”、“挪用资金罪案”,判刑10年。中共十八大前,顾被减刑出狱,前后坐牢7年多。

陈有西为顾雏军辩护,写了近4万字的辩护词,找到了15份证明其无罪的新证据,包括审计报告和当时科龙电器的公告,证明当时根本没有国有资产的流失。所谓虚报注册资本、违规披露信息、挪用资金,三个罪都不能成立。最高法院经过半年的审查以后,交给广东高级法院复查,因为当时的维持原判的终审法院是广东高院。广东高院就压在那边,开庭3次,推迟了20多次,就是不判。一直到十九大,中央下了决心,最高法院指令这个案子要再审,直接由最高法院来审理,让广东把这个案子拿上来。最高法院接下来可能直接就书面判决了,也有可能还要再开庭,现在还在等着。

之前,陈有西律师在各地的演讲中一再分析民营企业家的案例,在广州的演讲有多位领导坐在下面听,当时讲了六个案例,包括顾雏军和许荣华的案子。后来这些案例被整理起来报给了中央。所以这次能选择这三个案例,是和他多年的反映和呼吁有关系的。这是十九大以后,作为产权保护在司法领域标志性的案件,表面上是最高法院提审,实际上三个案子的复查是中央定的。为什么中央要抓这样的典型?因为十九大以后,政府要提升民营企业家的信心,要保护私营财产权,要保证市场经济,就要拿出实际例子,因此就拿出这三个作为例子。
 

第三、依法治国的下一个主战场是立法领域

我们总是关注法律面前人人平等,却没有注意到有些立法本身就不是在法律面前人人平等。同样的经济,对私营经济我们是弱保护,对公有制经济是强保护。

我们国家有贪污罪和挪用公款罪,贪污罪可以判到死刑,挪用公款罪可以判到无期徒刑。也就是说,在国有企业里面,如果贪污或挪用了一千万、两千万,可以判无期徒刑,甚至死刑。当时胡长清副省长,贪污800多万就被判了死刑。但是如果在民营企业里,有人挪用20个亿、50个亿,最多只能判15年。因为这种情况我们不称之为贪污罪,而是设立了另外的罪名——职务侵占罪或挪用资金罪。只要侵占的客体是私营经济,就是受歧视的,职务侵占罪最高才判15年,挪用资金罪最高判10年,而挪用公款罪最高是无期徒刑。陈有西先生十几年一直在呼吁,取消贪污受贿罪的死刑,但是要把职务侵占罪和挪用资金罪并轨,都叫挪用资金,挪用公款也叫挪用资金,职务侵占就是贪污。两种所有制的罪名应该并轨,但是我们做不到,这样就会产生歧视性的刑法,就会有公检法执行它,就会产生大量的判决不公的案子。

原来投机倒把罪已经取消了,但我们国家又搞了一个尾巴,叫非法经营罪。投机倒把罪是和计划经济相对应的,计划经济取消了,投机倒把罪就不成立了。所以1997年修订的中华人民共和国刑法把这个罪名拿掉了,和反革命罪一起拿掉的,拿掉以后就搞市场经济了。但是大家注意,非法经营罪是市场经济一个新的罪,所有违反工商局的经营范围的,一个不当心就可以进去。因为市场行为是千变万化的。所以李克强总理有一个很重要的理论,叫做负面清单。国家没有明确禁止不能干的,你都可以干。如果采用负面清单制度的话,非法经营罪导致的大量冤假错案就可以减少。我们原来就是用正面清单制度,没有规定的东西就不能干,你干的话,公安就抓你。

所以无论是所有制理论、产权保护,还是交易行为、竞争行为,表面上的问题是在公检法的判例当中,实际上的总根源是在我们刑法的立法,这才是我们国家的法律中的要害。所以我们讲依法治国,下一个决战的主要战场是在立法领域。


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